【建纬观点】外商投资又一利好来袭! ——解读《关于修改〈外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法〉的决定》

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作者介绍

杨楠，上海市建纬律师事务所专职律师，建纬“一带一路”法律服务中心之跨境投资组组员。熟悉国际投资和服务、国际商贸、以及公司管理业务（尤其是中美业务）中相关法律和行政事务，并拥有相关工作经验。其主要执业领域包括：跨国投资、收购兼并、外商投资企业管理、资本金融、涉外法律服务、公司管理以及公司法领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。

2017年7月30日,商务部部务会议审议通过了《关于修改〈外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法〉的决定》（中华人民共和国商务部令2017年第2号）（以下简称“《2号文》”），并于同日公布实施。这是继2016年10月8日《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（中华人民共和国商务部令2016年第3号）（以下简称“《3号文》”）公布实施后，商务部在短短一年时间内就相关问题做出的首次修改。此次修改扩大了外商投资企业适用备案管理制度的范围，这对于外商投资领域中所涉及的境内外企业（包括境内上市公司）而言是一利好消息。本文中，笔者将通过梳理《2号文》与《3号文》的主要区别简要分析由此产生的相关影响，并就实务操作中可能涉及的问题做出简要提示，供大家交流分享。

一、《2号文》与《3号文》的主要区别

《2号文》扩大了外商投资企业的设立及变更适用备案制管理制度的范围（但不涉及国家规定实施准入特别管理措施），主要体现在以下三个方面：

1. 外国投资者并购境内非外商投资企业（不涉及特别管理措施和关联并购）的允许适用备案管理。

《2号文》在《3号文》第二章“备案程序”中第五条符合条件的新设外商投资企业适用备案管理制度的基础上，增加了第二款，即：“由于并购、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，按照本条第一款办理设立备案手续，填报《设立申报表》。”相应的，《2号文》在原《3号文》第六条关于符合条件的外商投资企业变更事宜清单中增加了第（三）项，即：“并购设立外商投资企业交易基本信息变更”发生时，外商投资企业需在变更事项发生后30日内通过综合管理系统办理变更备案手续。

根据《2号文》发布同日商务部做出的《商务部公告2017年第37号：关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》（以下简称“《37号公告》”），《2号文》中增加的“并购”是指《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）（以下简称“《6号令》”）规定的外国投资者并购境内企业。根据《6号令》的规定，其中所称外国投资者并购境内企业，系指“外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称‘资产并购’）”。

由此可知，我们通常所说的企业并购中“内转外”的情形，通过此次对《3号文》的修改，由原先的审批制改为备案制。今后，境内企业无论是通过股权并购还是资产并购的方式（非特别管理措施或关联并购）转变为外资企业，均可适用备案管理制度，通过“外商投资综合管理信息系统”（以下简称“综合管理系统”）在线开展备案工作。

2.  将外国投资者对上市公司实施战略投资（不涉及特别管理措施和关联并购）纳入备案管理制度适用范围。

《2号文》在《3号文》中增加一条作为第七条，即：

“外国投资者战略投资非外商投资的上市公司，属于本办法规定的备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理备案手续，填报《设立申报表》。

外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，属于备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理变更备案手续，填报《变更申报表》。

备案完成后，如战略投资备案信息发生变更的，应于《证券法》及相关规定要求的信息披露义务人履行信息披露义务之日起5日内办理变更备案。”

根据《37号公告》的说明，《2号文》中增加的“战略投资”是指《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）规定的外国投资者对上市公司战略投资，即“外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资（以下简称“战略投资”），取得该公司A股股份的行为”。

由此可知，外国投资者以规模性中长期并购投资的方式获得已完成股权分置改革的境内上市公司A股股份相关事宜，也经此次商务部对《3号文》的修改，由原先的审批制改为备案制。今后，针对符合条件的境内上市公司的投资可通过综合管理信息系统在线备案。本制度的调整，我们也将持续关注在实践中的具体运用。

3.  增加办理外商投资企业的设立或变更手续需提交的文件。

《3号文》第七条（即现《2号文》第八条）罗列了外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续时需通过综合管理系统上传提交的文件清单。此次修改在第七条中增加了需补充提交的两项文件，即“（七）外商投资企业最终实际控制人股权架构图（变更事项不涉及外商投资企业最终实际控制人变更的，无需提供）”、和“（八）涉及外国投资者以符合规定的境外公司股权作为支付手段的，需提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》”。

二、 《2号文》公布实施产生的意义和影响

商务部通过此次对《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的修改扩大外商投资企业的设立及变更适用备案制管理制度的范围，放宽外资对内投资的审批要求，有意简化实际交易中操作流程，降低企业并购投资交易中的时间和资金成本，提高交易各方对交易顺利开展的可预见性。

此外，商务部对备案申报材料的补充要求，也体现出国家对外商投资持有“宽中带严，宽严相济”的态度：在扩大备案管理制度适用范围的趋势下，一方面，通过要求提供外资企业最终实际控制人的股权架构图，了解外商投资企业的“源头”，便于之后的长期跟踪监控，防止境内资产的变相流失；另一方面，通过要求境内企业根据交易情况提供实际获得境外公司股权的证明，有效保障外资实际出资到位，避免外国投资者对内投资时开“空头支票”的情况发生，以保障境内企业的利益。

三、《2号文》公布实施后实务操作提示

鉴于上述《2号文》与《3号文》的区别以及《2号文》对相关行业和企业产生的影响，笔者结合对《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的修改之前所参与操作的相关外商投资企业变更备案的经验，对修改后相关行业和企业的实务操作简要提示以下几点：

1.  备案制的可适用性

尽管此次《2号文》的公布实施放宽了外商对内投资的审批要求，扩大了适用备案管理制度的范围，但是，需要提醒境内外企业进行实际交易时首先注意该等交易是否适用备案制度：若外国投资者并购境内企业或战略投资境内上市公司所涉及行业领域属于国家规定的“准入特别管理措施”，即属于（1）《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》，或（2）《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》所列的清单范围内的，或者，该等交易属于关联并购的，则该等交易不属于此次扩大适用备案管理制度的范畴，依然须按照相关规定申请获得商务部门批准。

2.  事先咨询商务部门

鉴于《2号文》公布实施至今时日尚短，且各地商务部门对有关修改在实际操作中的审核管理可能存在一定程度上的滞后性，建议外国投资者在并购境内非外资企业和对境内上市公司战略投资进行实际交易之前，事先安排与交易所在地商务主管部门进行充分的沟通和咨询，以便有针对性的协商确认交易架构和流程，准确准备符合要求的备案文件材料，进一步提高交易的效率。

3.  关注综合管理信息系统，及时更新备案审核状态

完成详细的事先备案咨询并按要求在线提交相关备案材料后，并非意味着交易进行顺利、相关交易方和目标公司可以高枕无忧。相反，结合笔者在实际操作中的经验，交易各方和/或目标公司在完成综合管理系统的在线备案后，需经常登录系统查看备案审核通过与否的最新进展，注意查看是否有备案申请被退回、需补充提交材料等通知或提示，以免错过补交或重新提交材料的时限而耽误整个交易的进展。

作为国家扩大对外开放，切实实践“引进来”战略，深化和推进外商投资管理体制改革的重要举措，本次商务部对《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的修改体现了简政放权、放管结合、优化服务的改革方向，进一步为外商投资提供更多便利，为国家实现经济结构的调整和适应经济全球化的要求增添新的动力。此次利好消息的发布距《3号文》的公布实施仅一年不到的时间，相信在不久的将来会有更多利好消息的出台，为境内外企业的跨境投资带来更多福音。

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